夜郎古酒与郎酒既不相似也不混淆，判赔近2亿让人惊诧

白酒行业商标侵权与不正当竞争案件并不稀奇，但是最近一则郎酒厂商起诉夜郎古酒商标侵权及不正当竞争案一审判赔1.96亿元的判决在微信朋友圈刷屏，可以说震惊知识产权界，连最高法院离职知识产权庭前庭长、现任上海高校知识产权与竞争法研究院院长的某教授都在知产圈自媒体发表专家解读意见，认为即使“夜郎古酒”这个名称被理解为“夜郎的古酒”，它也仅仅被理解为夜郎地区的古酒，与“郎”字既不构成近似，也不容易引起消费者的混淆。笔者以为，这个案件一审判决很多话都是不必要的，分析请求权基础和商标侵权要件，即不难得出结论。

其一，郎酒商标受保护的不是纯文字“郎”，而是经设计以形成显著性的书法体汉字“郎”。

虽然郎酒确实有一定的知名度，一审判决也提到其曾多次作为驰名商标获得保护，但是必须根据原告主张的第230457号书法字体的郎字商标和35801550号“郎酒庄园”文字商标作为本案讨论的请求权基础。对于前者，必须注意商标是书法字体而不是普通字体的“郎”字，书法字体的郎字显著性和消费者的可识别性高于普通字体的“郎”字，原告即使有书法字体的郎字注册商标，也不能阻止他人在商标领域正当使用“郎”字。

打个比方可能更容易理解这一点，比如字母M有很多企业都申请了商标，比如摩托罗拉、麦当劳，虽然都有M为英文文字的字母商标，但是经过设计都获得显著性，互相不混淆，谁也不能因为申请了商标就垄断字母M的正当使用。至于郎酒庄园这个商标，虽然是普通文字商标，但是由于郎酒庄园与夜郎古酒相差甚远，任何一个普通人很难说会混淆或者认为这两者有什么联系。原告在本案中也可能就是出于诉讼策略增加一个商标作为请求权基础，法院的判决也几乎没怎么分析认为“夜郎古”这个商标与郎酒庄园这个商标近似混淆，所以在本案中基本可以忽略，本文考虑篇幅限制只讨论书法体这个“郎”字商标。

其二，被控侵权对比的商标性使用行为是“夜郎古酒”，没有突出使用郎字，也没有使用与郎字书法相同近似的字体郎以造成消费者容易混淆。

商标侵权的判断虽然是知识产权的专业判断，但是专业是体现在对各种商标侵权事实的精细周到的考虑和分析，而不是自己说自己的，别人都不认同。在商标侵权案件中需要对权利商标和被控侵权行为的商标使用情况进行比对。本案中的比对对象是书法体的郎字商标，作为受保护的权利商标，而被控侵权行为的商标使用情况，经查一审判决书记载，有“夜郎古酒”对“夜郎古”商标的使用，被告认为是夜郎古酒=商标（“夜郎古”）+通用名称（“酒”），属于正当使用；原告则主张其侵权，法院是支持了原告认为“夜郎古酒”不是对“夜郎古”商标的规范使用，理由是“夜郎古酒”=夜郎+古酒≠规范使用的商标“夜郎古”+通用名称“酒”，所以判定侵权。在这个比对中，我们作为迄今为止与这个案件无关的公众，会不会因为看到酒瓶或者广告上的“夜郎古酒”就联想到原告的书法体的“郎”商标？从而把这个夜郎古酒混淆误以为是原告的郎酒，或者与原告有某种联系？这才是这个案件的关键法律争议。

虽然笔者不饮酒，对白酒产品不熟悉，但是从生活经验和个人感受来看，夜郎自大的成语是众所周知的，要说看到这个夜郎古酒容易联想到夜郎自大的成语，这个笔者完全同意，但是要说会误以为是书法体的那个“郎”酒或者与其混淆，好像没有太大的说服力。读者不妨自问或问问身边的人，看看大家的感觉是否相同？

其三，夜郎古国和夜郎自大的典故借用是创意宣传手段，由此宣传的效果是否达到夜郎古国的古酒这个寓意，都与原告的郎酒商标和商誉没有任何关联。

由于注册商标之前权利冲突根据我国法律规定必须由商标行政部门处理，法院一般不能直接受理，所以本案一审法院以“夜郎古酒”不是“夜郎古”商标的规范使用为由，分析认为夜郎古酒这个说法容易造成公众以为是夜郎国古酒的文化含义，认定是对书法体“郎”字商标相似。其实，这个论证的过程是把两个不相关领域的事情杂糅了。对于“夜郎古”这个商标，实际使用夜郎古酒，并不违反法律，是正当合理的使用。在隔离状态也罢，在广告中也好，在超市货架上并排商品之上也好，要说夜郎古酒这个商标与书法体的“郎”字相似，造成顾客混淆，缺乏说服力。

至于商标文字对文化典故的解读、引用、演绎，哪怕是牵强附会，甚至是曲解，只要不是涉及贬低（比如把相同近似商标申请为不吉利或者对饮酒有不良联想的商品类别）、攀附原告商誉（比如突出并使用与之相同或者近似书法字体、包装装潢），其实跟原告都没有任何利害关系，也不是属于商标法和反不正当竞争法规范的范畴，市场监管部门按照虚假宣传进行调查处理除外。所以一审判决和网上很多关于两种酒文化溯源之类的争辩，在笔者看来与本案争议并不相关，后者属于文化层面，可以打“口水仗”或者笔墨官司，但不是法律问题。不管原告还是被告，对自己的商标进行创意解读宣传都是各自的经营智慧和市场自由。

就像笔者的专栏名称“网眼看法”，明眼人一看便知：“网眼”有“网络之眼”和“渔网”的网眼，以表明这个是笔者管中窥豹的寓意，“看法”也有“看法律问题”和“谈谈看法”的“看法”的意思，这属于中国传统文化中的文字游戏。做得好让人夸奖有文化底蕴，做不好让人笑话弄巧成拙，但一般都不能上升到打官司的法律评价问题，否则就索然无味了。

从文化这个角度来看，“夜郎古”这个商标使用时寓意“夜郎（国）古酒”，似乎难言没有投机取巧的成分，这或许也就是原告之所以意难平的原因所在，但是打“口水仗”、打笔墨官司都尚可理解，真的索赔2亿诉诸公堂未免用力过猛，考虑到白酒行业不乏类似先例，比如古井贡酒，大概也没有人较真会认为这些商标的酒真的是夜郎国的古酒或者贡酒，无非企业宣传和酒桌上好说好听一点而已。所以个人倾向于认为这种行为尚在市场竞争自由范围内，公权力不宜予以干涉。

其四，品牌竞争应当以运营和市场为主，维权不可越界也不应该成为企业获得知识产权收入的主要变现手段。

近年来我国企业知识产权保护意识增强，出现大量没有太高市场价值的字体、图片、商标、软件、网站等发起大量的侵权警告和索赔，法院受理的知识产权诉讼案件中，作为施加压力手段促进销售为真正目的也不在少数。笔者虽然支持正当的知识产权维权，但是对于以诉讼作为打压企业实现勒索的行为，仍然持不赞同态度。本次案件是白酒行业内卷竞争激烈的缩影，郎酒确实有较高知名度，但是夜郎古酒作为注册商标，在商标行政部门已经有过处理结论的情况下，只要不突出使用“郎”字、不造成对郎酒的攀附，应当还就是正常的市场竞争。两家企业的博弈也应该多用力在创意设计和产品质量这些良性竞争上。

（作者系上海段和段律师事务所律师）